자연산 개조개 사건


김태건 법무법인 율촌 변호사

<첫 번째 여행의 시작>

요즘은 그 말 자체도 듣기 힘들지만, ‘수박 서리’가 사회적으로 용인되던 때도 있었던 것 같습니다. 여름방학에 시골 할머니 댁에 놀러가서 수박 한 통을 몰래 가져오거나, 참외를 한두 개 슬쩍 따오는 것이 아이들의 장난으로 받아들여졌습니다. 그런데 이 ‘서리’가 꼭 뭍에서만 일어나는 것은 아니고, 가끔은 ‘바다 서리’도 있는데, 이 ‘바다 서리’ 중 그냥 장난으로 보기 어려운 규모로 일어나는 일이 있습니다. 엄밀히 보면 ‘수박 서리’도 형법상 절도고, 또 요즘 그렇게 분쟁이 되기도 하는데, 그럼 ‘바다 서리’도 형법상 절도에 해당할까요?

이 사건에서, A, B, C는 늦은 밤 11시경 자신들과 전혀 관계없는 D 어촌계가 관리하는 마을 공동어장에 배를 타고 들어갔습니다. 선장인 A는 총 지휘를 맡고, 잠수부인 B는 잠수복을 입고 바다에 들어가 위 어장에 서식하고 있는 자연산 개조개를 채취하였으며, 선원인 C는 망을 보면서 B를 도와주었습니다. 이들은 다음날 새벽 1시까지 자연산 개조개 총 200kg, 2002년 당시 시가 82만6,290원 상당을 채취하였습니다.

나중에 이 ‘바다 서리’는 적발이 되어, 결국 A, B, C는 D어촌계원들 소유의 개조개를 훔쳤다는 이유로 절도죄로 형사 재판을 받게 되었습니다.

<쟁점>

형법상 절도죄는 ‘타인의 재물을 절취한 자’를 처벌하고 있습니다. 개조개를 200kg이나 허락없이 가져간 A, B, C도 과연 절도죄로 처벌을 받았을까요?

<대법원의 판단- 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도6326 판결>

형법상 절도죄에서의 절취행위는 타인이 점유하고 있는 타인의 재물을 점유자의 의사에 반하여 그의 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다.

수산업법에 의한 마을 어업은 일정한 수심 이내의 수면을 구획하여 패류, 해조류 또는 정착성 수산동물을 관리조성하여 포획ㆍ채취하는 어업인데, 이 어업권은 행정관청의 면허를 받아 해상의 일정구역내에서 면허된 권리만을 행사할 수 있는 권리를 가리키는 것으로서 어업권의 취득만으로 당연히 그 구역내에서 자연적으로 번식하는 수산동식물의 소유권이나 점유권까지 취득한다고는 볼 수 없는 것이다.

결국, 마을어업권자에 의하여 관리, 조성이 된 패류, 해조류 또는 정착성 수산동물을 우선적으로 포획ㆍ채취하는 것을 권능으로 하는 마을어업권은 그러한 권능만을 가진 물권일 뿐, 마을어업면허를 등록한 때로부터 이전 소멸될 때까지의 구획받은 수 면내에 있는 모든 패류, 해조류 또는 정착성 수산동식물의 점유권이나 소유권을 자동적으로 취득 또는 상실하게 됨을 내용으로 한 물권은 아닌 것이다. 마을공동어장 내에서 자연적으로 서식하다가 A, B, C에 의하여 채취된 이 사건 개조개는 어촌계 또는 어촌계원의 소유물이 아니므로 절도죄는 성립하지 않는다.

<판결의 의의>

남의 물건을 훔치는 것, 즉 절도는 우리나라 역사상 최초의 법이라는 고조선의 8조목에도 등장할 정도로 오랜 전통(?)을 지니고 있습니다. 이렇게 모든 사람이 알고 있는 범죄에 대해 도대체 어떻게 대법원까지 재판이 거듭되어 결국에는 무죄가 나올 수 있었을까요?

절도죄가 되기 위해서는 다른 사람의 물건을 훔쳐야 하는데, 이 ‘누구의 소유’라는 것이 생각보다 판단하기 쉽지 않은 상황이 종종 발생합니다. 이 사건이 바로 그에 해당합니다.

마을공동어장에 자연적으로 서식하는 개조개! 이건 과연 마을 주민들의 소유일까요? 마을 주민들의 입장에서 본다면, 당연히 자신들의 것이라고 생각할 것입니다. 다른 사람들이 이 어장에서 개조개를 캐 갈 수 없는 것이고, 이 개조개를 캘 수 있는 법적 권리도 엄연히 자신들만이 가지고 있기 때문입니다.

그런데, 한편으로 생각해 본다면, 바다에서 스스로 자라서 아직까지 바다 속에 있는 자연산 개조개가 과연 잡히기도 전에 마을 주민들의 ‘소유’가 되는 것일까요? 만약 이 개조개가 움직여 옆 마을 어장에 들어가면 그건 또 누구의 소유가 되는 것일까요? 여전히 이 마을 사람들이 자신들의 것이라고 주장할 수 있을까요? 아니면 그걸 잡은 옆 마을 사람들 것이 될까요?

대법원은 이번 사건에서 2가지 점을 분명히 하였습니다.

하나는, 일반적인 어업권이란 수산동식물을 다른 사람보다 우선적으로 잡을 수 있는 권리인 것이지, 잡지 않은 이상 바다에 있는 수산동식물은 아직까지는 소유한다거나 점유한다고 얘기할 수 없다는 점입니다.

즉, 다른 사람들은 채취하지 못하고, 먼저 채취할 권리가 있는 것은 맞지만, 바다 밖으로 건져 올리지 않은 이상, 아직 “내 거”라고 얘기할 수는 없다는 것입니다.

다른 하나는, 바다 밑에 있는 해산물들이 “내 거”가 아닌 이상, 누가 먼저 채취해도 절도죄가 되지 않는다는 점입니다.

즉, 절도라는 것이 다른 사람 것을 훔치는 것인데, 처음부터 다른 사람 소유가 아니니, 절도가 성립하지 않게 됩니다.

<첫 번째 여행을 마치며>

결국 A, B, C는 절도 혐의에 대해 모두 무죄를 받았습니다.

이 판결 이후에도 ‘자연산 모시조개’에 대해 똑같은 사건이 발생하였는데, 그에 대해서도 역시 대법원까지 가서 무죄가 선고되었습니다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009도11827 판결).

이렇게 절도 혐의에 대해서는 무죄를 받았지만, A, B, C는 모두 허가 없이 개조개를 채취하였기 때문에 수산업법상 무허가어업으로 징역형을 선고 받게 되었습니다.

자신이 관리하는 어장에 있다고 해서, ‘내 조개’는 아니라는 점, 하지만 ‘어민의 조개’가 아니라고 해서 절도가 안된다고 해도 수산업법 위반으로는 처벌 받는다는 점 잊지 마세요.

출처 : 현대해양(http://www.hdhy.co.kr)